Condicionada legalidad de aparte de Decreto que establece el pago de la licencia de maternidad como uno de los conceptos a detraer para efectos del cálculo de la retefuente mínima
Le correspondió a la Sección Cuarta del Consejo de Estado conocer la demanda presentada en única instancia contra la letra c) del artículo 6.° del Decreto 1070 de 2013, proferido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Dicho artículo se refiere a la depuración de la base gravable de la retención en la fuente mínima para empleados. Para efectos del cálculo de la retención en la fuente mínima establecida en el artículo 384 del Estatuto Tributario, para los empleados cuyos ingresos provengan de una relación laboral, o legal y reglamentaria se podrán detraer además los siguientes conceptos: a) Los gastos de representación considerados como exentos de Impuesto sobre la Renta, según los requisitos y límites establecidos en el numeral 7 del artículo 206 del Estatuto Tributario; b) El exceso del salario básico de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; c) El pago correspondiente a la licencia de maternidad”.
Para la Sala
no resulta admisible, a la luz del artículo 13 de la Constitución, que la norma reglamentaria por razones de género admita como exclusión de la base de retención mínima para empleados únicamente la licencia de maternidad y no, de igual forma, la licencia de paternidad.
Con todo, guiada por el principio de conservación del ordenamiento, la Sala se abstuvo de anular la disposición para, en su lugar, declarar su legalidad condicionada al hecho de que se incluya en la disposición que excluye de la base de retención mínima para empleados a la licencia de paternidad al igual que ocurre con la de maternidad. De esa forma, se elimina del ordenamiento la discriminación que subyacía en la norma, según la cual el cuidado de niños y niñas recién nacidos es una tarea que recae exclusivamente en las madres.
La Sala aprovechó la oportunidad para señalar que el ordenamiento jurídico tributario no puede convertirse, por la vía del reglamento, en un instrumento que profundice las brechas de desigualdad que, en razón del género, puedan existir entre los obligados tributarios y que, aunque el artículo 363 constitucional únicamente se refiera a los principios de equidad, eficiencia y progresividad, ello no implica que las normas jurídicas fiscales estén relevadas de la observancia de las demás disposiciones constitucionales, de modo concreto, del principio y derecho a la igualdad de género establecido en el artículo 13 de la Constitución. En ese sentido, se agrega que
no es admisible que, so pretexto de reglamentar disposiciones legales de contenido tributario, el Gobierno Nacional desconozca los mandatos constitucionales y los compromisos que el Estado colombiano ha asumido en materia de derechos humanos
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