Conozca el concepto de la SHD de Bogotá acerca de cuándo la actividad comercial de inversión en sociedades es gravada con el ICA

Conozca el concepto de la SHD de Bogotá acerca de cuándo la actividad comercial de inversión en sociedades es gravada con el ICA

Con ocasión del Concepto 6008 de 2022 la Secretaría de Hacienda de Bogotá adoptó el criterio jurisprudencial de unificación del Consejo de Estado acerca de cuándo la actividad comercial de inversión en sociedades es gravada con el ICA.

El criterio de unificación se concentra en establecer que las actividades gravadas con el ICA son aquellas realizadas con “carácter empresarial” a cambio de una remuneración económica, bien sea a título de dividendos o de cualquier otro derecho apreciable en dinero; sin que resulten determinantes para la configuración del hecho generador, los conceptos de giro ordinario de los negocios del inversionista, objeto social, la condición de activo fijo de las acciones poseídas, así como tampoco la profesionalidad o habitualidad con la que se desarrollen dichas inversiones.

La entidad administrativa señaló que en diciembre de 2021 el Consejo de Estado estableció la siguiente regla de decisión sobre la materia:

1. En el caso de la remisión al Código de Comercio efectuada por los artículos 32 de la Ley 14 de 1983, 198 del Decreto Ley 1333 de 1986 y 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, se considera que una operación constituye actividad comercial gravada con el ICA cuando la misma la ejerce el sujeto pasivo con carácter empresarial, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

2. La anterior regla jurisprudencial de unificación rige para los trámites pendientes de resolver en vía administrativa y judicial. No podrá aplicarse a conflictos previamente decididos.

El criterio del objeto social y del giro ordinario de los negocios

Siguiendo la sentencia de unificación la Secretaría de Hacienda señaló que

los conceptos de objeto social y giro ordinario de los negocios se encuentran íntimamente ligados, en tanto el “objeto social” determina la capacidad y ámbito de acción de una sociedad, mientras que el “giro ordinario” corresponde a las actividades societarias que además de hacer parte del objeto social, se desarrollan de manera habitual u ordinaria, excluyendo así todo el accionar extraordinario por parte de la sociedad. Siguiendo lo expuesto, la Sala considera que hay una relación de género (objeto social) y especie (giro ordinario de los negocios), entre ambos conceptos.

Así las cosas, advierte que, pese a la relevancia mercantil del objeto social, no es determinante para la realización del hecho generador de ningún impuesto que recaiga sobre capacidades económicas efectivas, como es el caso del ICA. Al efecto, precisa que la capacidad de acción de un ente societario carece de trascendencia impositiva en tanto no existen impuestos que tengan por hecho generador la simple manifestación de una capacidad de acción.

Al amparo de esta sentencia

el hecho generador del ICA es la obtención de ingresos brutos por la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios en un determinado ente territorial, de manera que “…el sometimiento al gravamen en ninguna medida pende de la actividad económica que se haya inscrito, registrado, manifestado o autorizado por o ante una autoridad mercantil o administrativa”.

En este fallo también se aborda la definición de “actividad comercial”, derivada de la remisión que hace el artículo 198 del Decreto Ley 1333 de 1986 y el artículo 34 del Decreto Distrital 352 de 2002, al ordenamiento mercantil donde se consideran también como comerciales “las demás actividades definidas como tales por el Código de Comercio”.

A este propósito, la Sala indica que el fundamento para gravar con el ICA la actividad económica comercial no depende de ningún condicionamiento subjetivo, como sería el caso de la profesionalidad que se exige para calificar a una persona como comerciante, pues la sujeción al ICA no solo surge para los ingresos de los comerciantes sino también respecto de los ingresos derivados de la actividad tipificada como tal, bien sea que se realice por un comerciante o no, o de manera permanente u ocasional en términos del artículo 32 del Decreto 352 de 2002.

En consecuencia, resultan gravadas con el ICA todas las actividades comerciales previstas en el Código de Comercio (art. 20 a 25 salvo 22), independientemente de quien las lleve a cabo; puesto que no se trata de los sujetos sino de las “actividades”.

Secretaría de Hacienda de Bogotá, concepto SDH-6008 de 2022