Consejo de Estado realiza aclaraciones sobre las fundaciones y su régimen tributario especial
La Sección Cuarta del Consejo de Estado señaló que los contribuyentes que estén sometidos al régimen tributario especial, según lo dispuesto en el artículo 19 del Estatuto Tributario, son sujetos al impuesto de renta y complementarios sobre el beneficio neto o excedente determinado de conformidad con el artículo 357 ET, a la tarifa única del 20% (art. 356 del E.T.). Además, tienen la posibilidad de que el citado beneficio sea exento si se destina directa o indirectamente en el año siguiente en que se obtuvo, a programas que desarrollen su objeto social (art. 358 del E.T.), en la forma prevista en el artículo 359 ET. En esa medida, la parte del beneficio neto o excedente que no se invierta en los programas que desarrollen su objeto social, tendrá el carácter de gravable en el año en que esto ocurra.
En el caso de las fundaciones que se encuentran en el régimen tributario especial, la Sala ha precisado que en consonancia con los artículos 356 a 364 del mismo estatuto, estarían exentas del impuesto sobre la renta siempre que destinaran el beneficio neto o excedente a la reinversión en actividades de su objeto social, dentro del año siguiente a su obtención. De lo contrario, tributarían a una tarifa única del 20% sobre el beneficio neto o excedente en la parte que no hubiese sido reinvertida. (…)
De acuerdo con lo anterior, el beneficio neto o excedente que se hubiera destinado a la constitución de una asignación permanente con el fin de facilitar, con su producto, el mantenimiento y desarrollo de actividades del objeto social de la entidad, debe ser aprobada por la asamblea general o máximo órgano directivo antes de ser presentada la declaración de renta y en el acta debe constar el valor neto o excedente que se reserva para asignación permanente, el período gravable al que corresponde el excedente, el objeto de la inversión y las actividades específicas a desarrollar.
Precisó la Sala que el Estado concede la exención renunciando al gravamen, con la condición de que el excedente sea efectivamente destinado a los fines del objeto social de la entidad sin ánimo de lucro o a las actividades de salud, educación, cultura que son de interés general y ameritan la exención y no tendría sentido que se dieran ventajas fiscales a las Fundaciones por aplicar sus excedentes a la realización de inversiones, y a su vez permitir que estas se destinen a fines distintos de los que pretende incentivar el legislador o no se ejecuten conforme al destino que en tal sentido se les dio. En estos casos, la Fundación pierde el beneficio fiscal y el excedente no ejecutado es ingreso gravable en el año en que esto ocurra. La Sala precisó que:
el contribuyente deberá, previo a la presentación de su declaración de renta, aprobar en su asamblea general u órgano directivo que haga sus veces, la destinación de los excedentes”. Lo anterior, por cuanto “el término exento indica beneficiado en razón de circunstancias especialmente señaladas por la ley, que para el caso de las entidades sin ánimo de lucro, implica que las actividades estimuladas fiscalmente junto con la destinación del beneficio neto o excedente deben estar previamente aprobadas por la Asamblea u órgano directivo que haga sus veces”. Así mismo, esta Sala dijo al respecto que “el requisito de destinación del beneficio neto o excedente dentro del año siguiente al de su obtención, supone, además de la aprobación de manera previa por la asamblea general u órgano directivo que haga sus veces, que se cumpla con su ejecución.
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