Dividendos constituyen base gravable del ICA cuando provienen del ejercicio de una actividad habitual y profesional
La Sección Cuarta del Consejo de Estado precisó que el análisis realizado sobre los criterios establecidos para efectos del ICA en la compra y venta de acciones y, la percepción de dividendos por parte de personas jurídicas también es aplicable a personas naturales. En relación con la negociación de acciones o participaciones societarias en las personas jurídicas, para efectos de la inclusión o exclusión de la base gravable de ICA, la Sala, en reiterados pronunciamientos, analizó los criterios a los que ha acudido la Sección en relación con el tratamiento tributario para efectos del ICA en la compra y venta de acciones y, la percepción de dividendos, los cuales son aplicables para personas naturales. En ese sentido, sobre la percepción de dividendos por parte de personas naturales para efectos de la inclusión o exclusión de la base gravable de ICA, la Sección ha dicho que el hecho de ejercer la actividad de manera “habitual y profesional”, es determinante para definir si la persona natural, por tal hecho, efectúa actividad comercial y, por ende, los ingresos que esta actividad le reporta están gravados con ICA.
También, ha considerado la Sala que, si una persona natural recibe a título gratuito por un acto esporádico o invierte ocasionalmente en una sociedad comercial, y en tal virtud adquiere el carácter de asociado, los dividendos derivados de la negociación de acciones o participaciones societarias no hace parte de la base gravable del ICA, porque no se puede considerar que en estas condiciones ejerce una actividad comercial.
Esto guarda consonancia con lo previsto en los artículos 10 del Código de Comercio que define “como comerciantes a las personas que se ocupa en algunas de las actividades que la ley considera mercantiles” y, 11 que dispone que “las personas que ejecuten ocasionalmente operaciones mercantiles no se considerarán comerciantes”. De acuerdo con lo anterior, es criterio de la Sección que, si la persona natural ejerce la actividad comercial de negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones, de manera “habitual y profesional”, adquiere la connotación de comerciante y, por ende, los dividendos derivados de dicha actividad hacen parte de la base gravable del ICA, a menos, claro está, que el contribuyente pruebe que procede su exclusión en los términos previstos en el artículo 42 del Decreto 352 de 2002, porque se trata de actividades exentas y no sujetas, devoluciones, rebajas y descuentos, exportaciones y la venta de activos fijos. (…)
Por otra parte, precisó que los ingresos para liquidar el Impuesto de Industria y Comercio y la respectiva sanción, corresponden a esos recursos que aumentan el activo o disminuyen el pasivo del contribuyente, o una combinación de los dos, siempre que provengan de la realización de las actividades que constituyen el hecho generador del tributo, esto es, industriales, comerciales o de servicios.
En ese sentido, la Sala observa que lo probado en el proceso es que las acciones por las cuales recibió los dividendos, y que fueron objeto de cuestionamiento en el recurso de apelación, hacían parte del activo fijo del demandante y, en consideración a los parámetros jurisprudenciales mencionados anteriormente, no se evidencia un ejercicio habitual y profesional, por lo que los ingresos por dichos dividendos no se encuentran gravados con ICA.
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