El Consejo de Estado se pronuncia sobre la territorialidad del impuesto de industria y comercio en servicios financieros

La Sección Cuarta del Consejo de Estado analizó en sede de apelación un caso en el cual, en el marco del Impuesto de Industria y Comercio -ICA-, la actividad principal de financiamiento se desarrollaba y paga en Medellín, y en Bogotá se llevaba a cabo una actividad auxilia consistente en una actividad preparatoria que no genera ingresos, pero que sí generaba ICA (impuesto que fue declarado a tiempo y por las cuales se presentaron las declaraciones objeto de revisión). Se cuestionaba el Consejo de Estado entonces si es la actividad preparatoria un hecho generador del ICA o no.

Ello toda vez que la Oficina de Fiscalización de la subdirección de impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de impuestos de Bogotá había proferido un requerimiento a través del cual “le propuso a TUYA S.A. modificar las anteriores declaraciones, por omisión de ingresos generados por actividades de crédito de consumo en esta ciudad, mediante tarjetas Éxito y Alkosto. Circunstancia que constituye inexactitud sancionable”.

Para la sociedad contribuyente, TUYA S.A.,

“la actividad desarrollada en Bogotá mediante los centros de atención –CATT- es accesoria, auxiliar y preparatoria, de la que no se deriva ningún ingreso, tratándose de servicios financieros. Destacó que la realización del ingreso está atado a la oficina principal, sucursal, agencia u oficina abierta al público en la ciudad de Medellín. Agregó que no es legal la asignación de ingresos en función de la participación que tienen los CATT ubicados en el Distrito Capital, respecto del total a nivel nacional”.

Consideraciones del Consejo de Estado 

La Sección Cuarta inició recordando que a la luz del artículo 32 del Decreto 352 de 2002,

el hecho generador del impuesto de industria y comercio es el ejercicio de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital, ya sea que se cumpla de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimiento de comercio o sin ellos.

(…)

El artículo 35 ibídem, define que es actividad de servicios sometida a imposición, «toda tarea, labor o trabajo ejecutado por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien lo contrata, que genere una contraprestación en dinero o en especie y que se concrete en la obligación de hacer, sin importar que en ella predomine el factor material o intelectual».

Dicho lo anterior el máximo tribunal de lo contencioso administrativo destacó que las características de la actividad de servicios como hecho generador del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital son las siguientes:

• Deben tratarse de tareas, labores o trabajos de carácter material o intelectual que se concreten para quien las realiza en una obligación de hacer.
• Las tareas, labores o trabajos deben ser ejecutados por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho.
• No debe existir relación laboral entre quien ejecuta las labores y quien contrata con aquél la realización de las mismas.
• Genera una obligación de dar a cargo de quien contrata la realización de los trabajos, como es la de retribuir en dinero o en especie la prestación del servicio.

En lo tocante a la percepción del ingreso cuando se trata de actividades comerciales o de servicios, señaló la Sala, el artículo 37 del Decreto 352 de 2002 dispone que se entienden percibidos en el Distrito Capital «cuando no se realizan o prestan a través de un establecimiento de comercio registrado en otro municipio y que tributen en él».

En el mismo artículo se establece que para el sector financiero, los ingresos operacionales generados por los servicios prestados a personas naturales o jurídicas, «se entenderán realizados en el Distrito Capital, donde opera la principal, sucursal o agencia u oficina abierta al público». Para estos efectos, «las entidades financieras deberán comunicar a la Superintendencia Bancaria [hoy Superintendencia Financiera de Colombia] el movimiento de sus operaciones discriminadas por las principales, sucursales, agencias u oficinas abiertas al público que operen en el Distrito Capital».

Frente al lugar donde se entienden realizados los ingresos operacionales de las entidades financieras, la Sección Cuarta reiteró su criterio expuesto en la sentencia del 18 de febrero de 2016:

De acuerdo con los anteriores artículos, los ingresos operacionales de las entidades financieras se entenderán realizados en el municipio donde opere la principal, sucursal, agencia u oficinas abiertas al público. Para ello, las entidades financieras deberán comunicar a la Superintendencia Financiera, el movimiento de sus operaciones discriminadas por las principales, sucursales, agencias u oficinas abiertas al público que operen en los municipios […]

(…)

La base gravable especial de dicho sector, está regulada en el artículo 46 ejusdem, y particularmente para las compañías de financiamiento comercial estipula que estará conformada por: (i) intereses, (ii) comisiones y (iii) ingresos varios.

Dada la naturaleza de la cuestión abordada por el Consejo de Estado conviene destacar en paralelo la argumentación esbozada en primer término por la entidad tributaria territorial de Bogotá, para contrastarla con la propia efectuada por el Consejo de Estado:

Consulte aquí el documento: CE S4 – ICA en actividades financieras – HM