¿Puede una sucursal compensar las pérdidas fiscales liquidadas en años anteriores con las rentas líquidas ordinarias obtenidas en los períodos siguientes a su enajenación en bloque?

¿Puede una sucursal compensar las pérdidas fiscales liquidadas en años anteriores con las rentas líquidas ordinarias obtenidas en los períodos siguientes a su enajenación en bloque?

Este fue el interrogante analizado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- en el marco de una consulta elevada por un particular.

Consideraciones de la DIAN

A propósito de es consulta la entidad reiteró varias de las apreciaciones consignadas en el oficio 000479 del 31 de mayo de 2016

(…) el artículo 20-1 del Estatuto Tributario – adicionado por el artículo 86 de la Ley 1607 de 2012 – desarrolla en la normativa colombiana, sin perjuicio de lo pactado en las convenciones de doble tributación suscritas por Colombia, la figura del establecimiento permanente como un mecanismo a partir del cual se determina uno de los modos como tributarán las personas extranjeras que adelanten actividades económicas en el territorio nacional.

Dicho concepto comprende, entre otros, las sucursales; empero, es de entender que no toda sucursal es establecimiento permanente, ya que puede darse el caso que dicho establecimiento de comercio (sic) solo esté dispuesto en el país para adelantar actividades ‘de carácter exclusivamente auxiliar o preparatorio’ como lo prevé el parágrafo 2° de la antedicha disposición.

El mismo artículo 20-1 señala, entre otras disposiciones, que “los establecimientos permanentes de individuos, sociedades o entidades extranjeras de cualquier naturaleza, ubicados en el país, serán gravados sobre las rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional y extranjera que le sean atribuibles” tal y como lo establece el artículo 66 de la Ley 2010 de 2019.

[R]etomando el Concepto N° 000479 de 2016, en este se indicó la necesidad de diferenciar el establecimiento permanente del establecimiento de comercio, afirmándose que “solamente el segundo puede ser objeto de enajenación, no así el primero que reviste tan solo la condición de una ficción legal” (subrayado fuera del texto original).

Precisamente, mientras el establecimiento de comercio es un “conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa” al tenor del artículo 515 del Código de Comercio, el establecimiento permanente es una figura creada para propósitos exclusivamente fiscales.

Como evidencia de esos propósitos exclusivamente fiscales la DIAN destacó:

i) De acuerdo con los artículos 20-2 del Estatuto Tributario y 66 de la Ley 2010 de 2019, las personas naturales sin residencia en Colombia y las personas jurídicas y entidades extranjeras, que tengan un establecimiento permanente en el país, son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios respecto a las rentas y ganancias ocasionales, tanto de fuente nacional como de fuente extranjera, que le sean atribuibles al establecimiento permanente.

ii) Según lo señalado por el artículo 20-1 ibídem, el establecimiento permanente no sólo puede estar conformado por un lugar fijo de negocios ubicado en el país, a través del cual una empresa extranjera, realiza toda o parte de su actividad.

También, destacó la DIAN,

puede estar constituido por una persona, distinta de un agente independiente, que actúa por cuenta de una empresa extranjera y tenga o ejerza habitualmente en el territorio nacional poderes que la faculten para concluir actos o contratos que sean vinculantes para la referida empresa.

Así las cosas, el establecimiento permanente es una ficción de carácter tributario que tiene por propósito servir de mecanismo para someter a imposición determinadas rentas y ganancias ocasionales obtenidas por personas naturales sin residencia en Colombia y personas jurídicas y entidades extranjeras.

En virtud de lo anterior para la DIAN

las pérdidas fiscales que hubiese liquidado una sucursal de sociedad extranjera en la determinación de su obligación tributaria – atendiendo a su condición de establecimiento permanente y aplicando los artículos 1.2.1.14.1, 1.2.1.14.2, 1.2.1.14.3 y 1.2.1.14.5 del Decreto 1625 de 2016 – no forman parte de la enajenación en bloque establecimiento de comercio. En efecto, es de reiterar que las pérdidas fiscales únicamente tienen reconocimiento en el plano tributario del establecimiento permanente y no son transferibles con ocasión de la enajenación del establecimiento de comercio.

DIAN, oficio 0534 [903008] de 2021