¿Qué son las cláusulas 'gross up' y cuál es su tratamiento tributario? Esto dice la DIAN

¿Qué son las cláusulas 'gross up' y cuál es su tratamiento tributario? Esto dice la DIAN

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- fue consultada por un particular, que al plantear un contrato con cláusulas gross up, consultaba lo siguiente:

1. ¿El Residente Fiscal colombiano adquiriente de estos servicios del exterior puede incrementar el precio (…) y puede tomar dicho incremento como un gasto deducible del impuesto sobre la renta en Colombia?

2. ¿Es suficiente la cláusula establecida en el contrato para efectuar el incremento de precio, así el documento de cobro del proveedor del exterior esté solamente por el valor neto a pagar, y sea la Compañía internamente en Colombia quien realice el cálculo para incrementar el precio y realizar las retenciones?

Consideraciones de la DIAN

Las cláusulas gross up, inició recordando la entidad, corresponden a cláusulas que se pactan en los contratos internacionales bajo las cuales las partes se comprometen a “asumir” los impuestos a que haya lugar en el país de quien efectúa el pago.

Para estos efectos, se realiza un cálculo para aumentar el precio en la proporción que corresponda al porcentaje del impuesto a pagar y, una vez se efectúa la retención correspondiente, el beneficiario recibe un valor neto pactado por la prestación de los servicios.

Como cláusulas contractuales, precisó la DIAN, su inclusión en negocios jurídicos “obedece a la libertad contractual de las partes, por lo que corresponderá al peticionario definir- en su caso particular- si lo pactado cumple con las normas de carácter comercial y civil aplicables, puesto que el principio de la autonomía de la voluntad, como todo principio, se encuentra sometido a límites legales”.

[S]in perjuicio de los acuerdos a los que lleguen las partes, resulta claro que se deberá dar estricto y obligatorio cumplimiento a las obligaciones formales y sustanciales en materia tributaria a que haya lugar con ocasión de cada operación económica.

Al adentrarse en los interrogantes planteados, la DIAN resaltó que debe darse aplicación a lo consagrado en el artículo 90 del Estatuto Tributario “para efectos de la determinación del precio” en la valoración de los servicios prestados. Según esta norma, sostiene la DIAN, “el valor acordado por las partes no podrá diferir notoriamente del valor comercial de los servicios”.

La deducibilidad de gastos, por su parte, deberá dar estricto cumplimiento a los requisitos generales de deducibilidad establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario y desarrollados jurisprudencialmente por el Consejo de Estado:

1. Tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta, todas las expensas realizadas por el contribuyente en desarrollo o ejecución de la actividad productora de renta. Para establecer el nexo causal entre el gasto y la actividad lucrativa, no es determinante la obtención de ingresos ni el enunciado del objeto social del sujeto pasivo.

2. Las expensas necesarias son aquellas que realiza razonablemente un contribuyente en una situación de mercado y que, real o potencialmente, permiten desarrollar, conservar o mejorar la actividad generadora de renta. La razonabilidad comercial de la erogación se puede valorar con criterios relativos a la situación financiera del contribuyente, las condiciones del mercado donde se ejecuta la actividad lucrativa, el modelo de gestión de negocios propio del contribuyente, entre otros. Salvo disposición en contrario, no son necesarios los gastos efectuados con el mero objeto del lujo, del recreo o que no estén encaminados a objetivos económicos sino al consumo particular o personal; las donaciones que no estén relacionadas con un objetivo comercial; las multas causadas por incurrir en infracciones administrativas; aquellos que representen retribución a los accionistas, socios o partícipes; entre otros.

3. La proporcionalidad corresponde al aspecto cuantitativo de la expensa a la luz de un criterio comercial. La razonabilidad comercial de la magnitud del gasto se valora conforme a la situación económica del contribuyente y el entorno de mercado en el que desarrolla su actividad productora de renta.

4. Los contribuyentes tienen la carga de poner en conocimiento de las autoridades administrativas y judiciales las circunstancias fácticas y de mercado, demostraciones y carga argumentativa, conforme a las cuales una determinada expensa guarda relación causal con su actividad productora de renta, es necesaria y proporcional con un criterio comercial y tomando en consideración lo acostumbrado en la concreta actividad productora de renta.

La entidad también recordó que de conformidad con su doctrina

el gasto en que incurre una empresa al asumir un impuesto de un tercero es un gasto que no es necesario ni tiene relación de causalidad con la actividad productora de renta del contribuyente y, consecuentemente, no es procedente su deducibilidad para efectos fiscales.

Igualmente, nótese que el gasto deberá encontrarse debidamente soportado en la factura de venta o documento que soporta la operación por el valor total de la misma, de conformidad con la normatividad vigente aplicable.

La DIAN finalizó advirtiendo que que ésta podrá en cualquier momento “recaracterizar, reconfigurar y desconocer los efectos de toda operación o serie de operaciones que constituya abuso en materia tributaria”.

Consulte aquí el documento: DIAN, oficio gross up – HM