¿Qué sucede con la realización del hecho generador a través de patrimonios autónomos en el ICA?

¿Qué sucede con la realización del hecho generador a través de patrimonios autónomos en el ICA?

La Sección Cuarta del Consejo de Estado conoció del caso de una contribuyente de la ciudad de Bogotá a la cual la DIAN le había modificado su declaración del impuesto de industria y comercio -ICA- con la finalidad de “demeritar la sujeción pasiva (…)” respecto del subarriendo del terminal de carga del Aeropuerto El Dorado a operadores de carga, y de espacios comerciales, a operadores comerciales”.

Para la contribuyente, según las pruebas aportadas en el marco del proceso administrativo tributario, los fideicomisos OTCA Fiducafé y OTCA Fiducolombia eran los únicos propietarios de los ingresos derivados de la actividad de subarriendo de los espacios de carga y comerciales del Aeropuerto El Dorado y porque  OTCA -en su condición de fideicomitente- solo participaba de los remanentes posteriores al pago de costos y gastos de la operación del terminal.

Para la DIAN, en contraposición, los ingresos gravables provenientes de la actividad de subarriendo pertenecían a la contribuyente, como sujeto pasivo del ICA, independientemente de que los hubiera canalizado a través de los patrimonios autónomos constituidos en virtud de los contratos de fiducia mercantil que celebró solo para la administrarlos.

Consideraciones del Consejo de Estado

La Sección Cuarta inició recordando que según la normativa que disciplina el ICA en la ciudad de Bogotá es catalogado como sujeto pasivo del impuesto “la persona natural o jurídica o sociedad de hecho que realiza el hecho generador de la obligación tributaria, es decir, el ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital; y como base gravable del mismo los ingresos netos, haciendo parte de ella los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y, en general, todos los que no se encuentren expresamente excluidos”.

De otro lado, el Acuerdo 469 de 2011  del Concejo de Bogotá, precisó que la realización del hecho generador del impuesto de industria y comercio a través de patrimonios autónomos, otorga a los fideicomitentes y/o beneficiarios de los mismos la condición de sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio derivado de las actividades desarrolladas por dichos patrimonios, asignándole a aquellos la obligación de presentar la declaración del impuesto de industria y comercio correspondiente a dichas actividades gravadas, conjuntamente con las actividades realizadas a título propio. Concordantemente, el artículo 23 ib. designó a las sociedades fiduciarias como nuevos agentes de retención del impuesto de industria y comercio frente a los ingresos gravados obtenidos por el patrimonio autónomo.

Analizado el material probatorio, en especial la información remitida por las fiduciarias, el Consejo de Estado encontró que “los ingresos por la explotación comercial del Terminal de Carga del Aeropuerto El Dorado ascendieron a $48.977.758.000, administrados por los fideicomisos de turno, que se constituyeron para canalizar los pagos del canon de arrendamiento y de la deuda adquirida, en orden a garantizar el depósito y el giro de los remanentes”. A pesar de lo anterior, sostuvo la Sección Cuarta,

la demandante solo registró el 0.002% del remanente girado por la fiduciaria, sin lugar a estimar que a ese porcentaje se reduzca la participación de los ingresos por concepto de subarriendos, so pretexto del 99,998% de participación convenida para el Fondo de Capital Privado, pues ella simplemente opera en el contexto del contrato de mutuo celebrado con OTCA, y el abono al crédito adquirido dentro del mismo, en todo ajeno al contrato de subarriendo propiamente dicho, al margen de la cesión de ingresos acordada con la fiduciaria.

A pesar que en este caso el contrato de fiducia suscrito por la contribuyente contemplaba “la cesión de los ingresos del fideicomitente OTCA y del derecho a recibirlos”, para el Consejo de Estado ello se hace en el propio contexto de la transferencia que implica el fideicomiso respecto de los bienes fideicomitidos, para que fuesen “administrados” por aquel y, en esa medida, salvaguardados, de modo que los ingresos derivados de la actividad del subarrendatario sirvieran de fuente de pago para el canon de arrendamiento de la terminal de carga.

La cesión no implicó la renuncia a la titularidad del canon de subarriendo que el subarrendatario debe pagar al subarrendador en esa calidad exclusivamente emanada de la celebración del contrato de subarriendo, y que esencialmente no es administrable por parte del fideicomiso, así como materialmente distinta de los recursos que conforman el patrimonio autónomo. De hecho, la cláusula décima quinta del contrato de fiducia con Fiduciaria Bancolombia dejó en claro que los vínculos jurídicos con los beneficiarios de la fuente de pago y con los terceros destinatarios de los pagos se encontraban establecidos directamente con los fideicomitentes y en ningún caso con la fiduciaria ni con el fideicomiso quienes, por lo mismo, no eran responsables de los pagos que debían realizarse en virtud de esos vínculos.

(…)

Conservada entonces la titularidad del subarrendatario en OTCA y siendo que la cesión de crédito no puede mutar tal condición en tanto que una y otra se dan en contratos de naturaleza, requisitos y ejecución diferente, se entiende que en la referida sociedad recae la directa condición de sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio por la actividad comercial que ejerce en el Distrito Capital con fundamento en la normativa general de dicho tributo en el Distrito Capital, pues, en consonancia con las evidencias reportadas por el material probatorio reseñado, el negocio fiduciario celebrado fue simplemente el mecanismo utilizado para administrar y canalizar los recursos derivados del subarriendo.

Así, acorde con el artículo 1 del Decreto 352 de 2002, y en armonía con el artículo 1 del ET, corresponde a la actora el cumplimiento de la obligación tributaria surgida por la realización del hecho generador, que no puede quedar desprovista de tributación frente a la autonomía de una voluntad contractual llamada a respetar el deber de contribuir a los gastos e inversiones del Estado en sus estructuras de negocios y a diseñar modelos de planeación consecuentes con el financiamiento de las cargas públicas en condiciones de justicia y equidad.

Consulte aquí el documento: CE S4 – sentencia El Dorado – HM