Corte Suprema explica las diferencias entre las consecuencias de la falta de afiliación al sistema de pensiones y la mora en el pago de sus aportes
Sobre el particular, la Sala de Casación Laboral explicó las diferencias entre la «falta de afiliación» y la «mora en el pago de aportes» al sistema general de pensiones, pues estas tienen diversas consecuencias en el plano jurídico: mientras en el primer caso surge el deber de pagar el valor de la suma de dinero representativa de los tiempos en los que no se han efectuado las respectivas cotizaciones por cuenta del empleador omiso, a través de un cálculo actuarial; en el segundo, emerge la obligación de convalidar los tiempos de servicios, si el Fondo involucrado, luego de la afiliación del trabajador, además, omite el ejercicio de las respectivas acciones de cobro.
En ese sentido, en CSJ SL5089-2020 la Sala explicó: en efecto, tal y como lo señaló el Tribunal, a partir de varias sentencias como las CSJ SL9856-2014, SL17300-2014 y CSJ SL14388-2015, esta sala de la Corte ha diferenciado efectivamente los contextos de mora en el pago de los aportes, con los de falta de afiliación del trabajador, y ha precisado que mientras en el primer caso las semanas pueden ser convalidadas para el afiliado, si el respectivo fondo de pensiones no acredita el ejercicio de las acciones de cobro, en el segundo lo que resulta preciso es demostrar la existencia de un empleador omiso en la afiliación, para obligarlo a trasladar a la correspondiente administradora el valor de un cálculo actuarial, correspondiente a los periodos omitidos.
En el caso de la no afiliación, la Corte sostiene que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este último aspecto ha sido morigerado y actualmente, entre otras razones, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese mismo año, se admite la inclusión de estos tiempos pese a no existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos para la correspondiente prestación. (…)
Atendiendo al caso tratado por la Sala, indicó que no se puede endilgar a la administradora la obligación de efectuar el cobro de los aportes toda vez que para que exista mora del empleador con el sistema, debe mediar el incumplimiento de una determinada prestación adquirida en virtud del formulario de afiliación del trabajador o de novedad de vinculación laboral; asunto que si bien no exonera de responsabilidad al dador del empleo, sí impide que se establezca su condición de deudor moroso del sistema.
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