La SuperSociedades se pronuncia sobre los mecanismos para enjuagar pérdidas en una sociedad
La Superintendencia de Sociedades fue consultada por un particular en los siguientes términos, con relación al artículo 4º de la Ley 2069 de 2020:
1. ¿Cuáles son los usos actuales que se le puede dar a la prima en colocación?
2. ¿Hoy en día es posible implementar alguna de las medidas antes consagradas en el artículo 459 del Código de Comercio para mejorar la situación patrimonial de una sociedad?
3. ¿Es posible disponer de la prima en colocación para mejorar la situación patrimonial de una sociedad?
4. ¿Cuáles son los supuestos que se deben cumplir para que proceda el enjugamiento de pérdidas?
5. ¿Cómo se podrá disponer de la prima en colocación?
Consideraciones de la SuperSociedades
Habiendo aclarado en primer lugar que la entidad no puede pronunciarse sobre situaciones particulares que le sean consultadas con ocasión de peticiones elevadas, la SuperSociedades analizó lo dispuesto por el artículo 4º de la Ley 2069 de 2020:
ARTÍCULO 4. CAUSAL DE DISOLUCIÓN POR NO CUMPLIMIENTO DE LA HIPÓTESIS DE NEGOCIO EN MARCHA. Constituirá causal de disolución de una sociedad comercial el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha al cierre del ejercicio, de conformidad con lo establecido en la normatividad vigente.
Cuando se pueda verificar razonablemente su acaecimiento, los administradores sociales se abstendrán de iniciar nuevas operaciones, distintas a las del giro ordinario de los negocios, y convocarán inmediatamente a la asamblea general de accionistas o a la junta de socios para informar completa y documentadamente dicha situación, con el fin de que el máximo órgano social adopte las decisiones pertinentes respecto a la continuidad o la disolución y liquidación de la sociedad, so pena de responder solidariamente por los perjuicios que causen a los asociados o a terceros por el incumplimiento de este deber.
Sin perjuicio de lo anterior, los administradores sociales deberán convocar al máximo órgano social de manera inmediata, cuando del análisis de los estados financieros y las proyecciones de la empresa se puedan establecer deterioros patrimoniales y riesgos de insolvencia, so pena de responder solidariamente por los perjuicios que causen a los asociados o a terceros por el incumplimiento de este deber.
El Gobierno nacional podrá establecer en el reglamento las razones financieras o criterios para el efecto.
PARÁGRAFO PRIMERO. Las menciones realizadas en cualquier norma relativas a la causal de disolución por pérdidas se entenderán referidas a la presente causal.
Las obligaciones establecidas en la presente norma serán igualmente exigibles a las sucursales de sociedad extranjera.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Deróguese el numeral 7 del artículo 34 la Ley 1258 de 2008, así como los artículos 342, 351, 370, 458, 459, 490, el numeral 2 del artículo del artículo 457 del Decreto 410 de 1971.
De otra parte, la entidad recordó que los accionistas podrán disponer de la prima en colocación para enjugar pérdidas, siempre que la sociedad se encuentre en causal de disolución y como mecanismo para enervarla.
Conforme a lo anterior y para responder sus inquietudes 1, 3, 4 y 5 sobre la prima de emisión de acciones, es pertinente indicarle a la consultante que, la prima de emisión fue concebida como parte inescindible del capital, razón por la cual solo procedía su “utilización” de forma excepcional para enjugar pérdidas, siempre que la sociedad se encontrara en causal de disolución por pérdidas y como mecanismo para enervarla.
Aun con lo anterior, la SuperSociedades advirtió que
la causal de disolución por perdidas fue derogada y se estableció la causal de disolución por el no cumplimiento de la hipótesis de negocio en marcha, en virtud del artículo 4 de la Ley 2069 de 2020.
En consecuencia, con la derogatoria de la disolución por perdidas no es posible enjugar pérdidas con el capital ni con la prima de emisión, ya que la misma es considerada como un rubro inescindible del capital. Las pérdidas se deberán enjugar con base en lo señalado en los artículos 151 y 456 del Código de Comercio.
Para la SuperSociedades, entonces, la causal de disolución objeto de análisis no es susceptible de ser enervada, en la medida que cuando la hipótesis de negocio en marcha no se cumple esto implica que la sociedad no tiene alternativas reales diferentes a las de terminar sus operaciones y liquidarse.
Al respecto de la segunda inquietud y aunado a lo señalado anteriormente, es de indicarle a la consultante que el artículo 459 del Código de Comercio fue derogado y en esa medida no es posible acudir al mismo. No obstante, habrá de tenerse en cuenta que la sociedad puede adoptar medidas para conjurar una crisis financiera, tales como vender acciones con prima de emisión, si es del caso, disminuir su capital de acuerdo con las condiciones determinadas en el artículo 145 del Código de Comercio, en concordancia con lo descrito en la Circular Básica Jurídica 100-000005 del 22 de noviembre de 2017 y, en general, adoptar las medidas que considere necesarias en el marco de la ley.
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